Aunque el Tribunal
Supremo considera que el sistema de custodia compartida es el régimen normal e
incluso deseable por favorecer la relación de los hijos con ambos progenitores,
existen ciertas circunstancias que impiden que se lleve a cabo este sistema,
por lo que habrá que valorar en cada caso particular si es posible o no un
régimen de este tipo.
El supuesto que hoy os quiero comentar es aquél en el que
uno de los progenitores, en este caso la madre, sufre una discapacidad. ¿Es
posible en caso de discapacidad llevar a cabo una custodia compartida? Me
parece interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de
febrero de 2.021 que os paso a comentar:
Una pareja que tiene una hija en común discute por la
custodia de la menor. El padre entiende que, dada la discapacidad de la madre,
es preferible la custodia paterna y la madre, por el contrario, solicita la
custodia compartida.
Cuando el juzgado de Córdoba se pronuncia sobre el tema,
la niña tiene cinco años y se decide apostar por un sistema de custodia
compartida por semanas.
El padre no está de acuerdo y recurre en apelación.
Los hechos son los siguientes:
La niña nació en febrero de 2.014. Sus padres tenían una
relación de pareja que duró siete años.
El 31 de octubre la madre de la menor sufre un derrame
cerebral y, aunque evoluciona favorablemente, le quedan como principales
secuelas hemiplejia derecha y afasia
motora.
En 2016 la madre solicita medidas cautelares previas y se
acuerda por el juzgado la guarda y custodia para el padre y un régimen de
visitas a favor de la madre.
Meses después se dicta un auto de medidas provisionales
en el que se acuerda por las partes mantener lo previamente acordado por el
juzgado, es decir, la custodia para el padre.
En 2.019 el juzgado acuerda cambiar al régimen de
custodia compartida.
Posteriormente, como hemos dicho, el padre recurre.
Considera la Audiencia que, en este caso, no existen dos
intereses que podrían entrar en conflicto, sino que por encima del interés de
la madre discapacitada se encuentra el interés superior de la hija. No es
posible equiparar la discapacidad de la madre con su incompetencia para ejercer
como progenitora pero tampoco es posible que por su discapacidad tenga derecho
a desarrollar su función parental como si no tuviera dicha discapacidad,
atendiendo solo al derecho que tiene como madre.
Lo que ha de valorarse, por tanto, es si el hecho de que
la madre lleve a cabo una guarda y custodia compartida por semanas alternas con
el padre es beneficiosa para la niña y para ello deberá analizarse si la madre
tiene capacidad para procurar el bienestar de la hija y ofrecerle un entorno
estable y adecuado.
Pues bien, en el caso concreto el Tribunal tiene en
cuenta que lo más beneficioso es mantener la custodia compartida por lo
siguiente:
La limitación de la madre no le impide cuidar a su hija
porque el hecho de que exista una discapacidad no excluye por sí misma la
atribución de la guarda y custodia, ni individual ni compartida; la repercusión
que la enfermedad de los padres pueda tener en la menor dependerá de muchos
factores como la gravedad y naturaleza de la enfermedad y su incidencia en las
capacidades del que la padece (no es lo mismo una esquizofrenia que una
depresión, por ejemplo), su evolución (si ha seguido tratamiento, su resultado
y efectos), la conciencia de la enfermedad y el entorno familiar (apoyo de
personas cercanas).
En este supuesto: la madre no tiene alteraciones
neuropsíquicas, es una persona formada e integrada socialmente, la menor ya
tiene siete años, la madre cuenta con el apoyo de su hermano (con quien vive) y
el régimen de custodia compartida lleva vigente sin problemas desde octubre de
2.019.
El informe médico forense en este caso indica que aunque
la madre tiene alteraciones neuropsíquicas (déficit de memoria visual,
problemas en la realización de ejecuciones y solución de problemas, poca
flexibilidad cognitiva) y físicas (afasia y problemas de movilidad en sus
extremidades) no son influyentes para cuidar a la menor porque tiene apoyo
constante y permanente y ha tenido muy buena evolución de su trastorno.
Por otra parte, la niña ya no es un bebé que precise más
cuidados y cuenta con la ayuda de su hermano, persona de referencia para la
menor, con el que ambos conviven.
Por tanto, el Tribunal acuerda mantener el régimen de
custodia compartida.
A la vista de esta sentencia debe quedarnos claro que la
discapacidad por sí misma no impide una custodia compartida, que lo que ha de
valorarse siempre es el interés del menor en el caso particular, siempre
prioritario y que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el tipo
de enfermedad, su evolución, el apoyo con el que cuente el progenitor, la edad
del niño, etc deberá valorarse si su interés pasa por la custodia compartida o
si, por el contrario, debe acudirse a una custodia exclusiva.
